법정외 항고소송(무명항고소송) - 우리나라에 없는 소송

 

법정외 항고소송(무명항고소송) - 우리나라에 없는 소송

1. 의무이행소송

2. 적극적 형성 소송

3. 예방적 부작위청구소송(=예방적 금지소송)

4. 의무확인소송 - 작위의무확인소송, 부작위의무확인소송

판례 문제

 

1. 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없다. (  )

2. 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다. (  )

3. 판례는 적극적 형성판결을 부정하고 있다. (  )

4. 의무이행소송과 예방적 금지소송은 인정되지 아니한다. (  )

5. 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다. (  )

6. 국가보훈처장 발행 서적의 독립투쟁에 관한 내용을 시정하여 관보에 그 뜻을 표명해야 할 의무의 확인을 구하는 청구는 항고소송의 대상이 된다. (  )

 

 

 

 

판례 내용

의무이행소송 사건 1
행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다.

의무이행소송 사건 2
검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다.

적극적 형성소송 사건
현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다.

 

예방적 부작위청구소송 사건

신축건물의 준공처분을 해서는 안 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다.

 

작위의무확인소송 사건 1

단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다 할 것인 바, 애국지사의 사망일시금 및 유족생계부조수당지급의무의 확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니하여 부적법하다.

 

작위의무확인소송 사건 2

국가보헌처장에게 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬·보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문·전시물 중 잘못된 부분을 고쳐서 다시 전시할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

 

 

판례 정답

 

1. 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없다. ( o )

- 이행(이행판결)을 구하는 청구는 의무이행소송입니다. 의무이행소송은 어떤 사람 갑이 행정청에 신청을 했는데, 그 행정청이 거부하거나 부작위(아무런 액션을 안 했다는 뜻) 했을 때 갑이 화가 나서 법원에 "행정청이 OK할 의무가 있는데 거부, 부작위 했습니다." 하면서 소송 후 법원이 갑의 의견을 받아들일 때 행정청에 (의무)이행판결을 내리는 것을 말합니다. 하지만 이는 권력분립의 원칙에 반하는 것입니다. 법원이 행정부에 명령하는 것이니까요. 그래서 우리나라는 의무이행소송을 인정하지 않습니다. 

 

2. 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다. ( o )

- 1번 문제와 동일합니다. 우리나라는 권력분립의 원칙에 반하는 것으로 여겨서 의무이행소송은 인정하지 않습니다. 하지만 갑은 행정청의 거부에 대해서는 거부처분 취소소송을 할 수 있고, 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송을 할 수 있습니다. 하지만 거부처분에 대한 취소소송을 갑이 이기더라도 거부처분이 취소가 되었을 뿐 갑의 처음에 한 신청이 OK된 것은 아닙니다. 그리고 부작위위법확인소송인 경우에도 갑이 이기더라도 행정청이 액션만 취하면 되니까 갑의 처음에 한 신청에 액션으로 거부를 할 수 있기 때문에 국민에게는 불리하다고 볼 수 있어서 무명항고소송도 우리나라에 도입하자는 의견이 많습니다.

 

3. 판례는 적극적 형성판결을 부정하고 있다. ( o )

- 적극적 형성소송은 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송입니다. 다시 말해 법원이 "직접" 법률관계가 발생, 변경, 소멸되게 "처분"해 달라는 것이고, 갑의 의견을 받아들여서 해 주면 법원이 행정청으로 변신하는 셈이죠. 이것도 우리나라에서는 권력분립에 반한다고 봅니다. 법원이 행정청의 일을 대신 한 거니까요. 예를 들어 행정청이 공무원 갑을 파면시켰는데, 갑이 적극적 형성소송으로 법원이 적극적 형성판결을 한다면 행정청의 파면처분은 취소(법률관계 소멸)되고, 갑의 공무원으로서의 지위는 회복(법률관계 발생)됩니다. 이런 적극적 형성판결은 권력분립에 반하기 때문에 인정하지 않는 것입니다.

 

4. 의무이행소송과 예방적 금지소송은 인정되지 아니한다. ( o )

- 의무이행소송은 위에서 인정하지 않는다고 이미 언급했습니다. 갑이 건축허가신청을 했고, 행정청이 건축허가를 하기 전에 을이 그 건축허가를 하지 말라고 예방적 부작위청구소송(=예방적 금지소송)을 할 수는 없습니다. 판례는 법원이 행정부에 허가를 내지 말라고 명령하는 것이므로 권력분립에 반한다고 봅니다. 현실적으로 건축허가가 나올 때까지 을은 아무것도 할 수 있는 게 없습니다. 참고로 건축허가가 나온 후에는 을은 허가처분에 대한 취소소송은 할 수 있습니다. 만약 건물이 완성 후에는 허가처분 취소소송은 소의 이익이 없어서 각하됩니다. 이미 건물이 세워졌는데 허거처분 취소한다고 건물이 사라지는 것이 아니기 때문입니다. 허가 문제와 별개로 이미 건물이 세워졌기 때문에 허가취소를 해도 건물이 존재함에는 변함이 없으니 소의 이익이 없습니다. 그래서 각하되는 것입니다. 참고로 이럴 경우 완성 전에 집행정지를 신청해야죠. 어쨌든 건물 완성 후에는 을은 행정청에 갑의 건물에 대해 철거신청을 할 수 있습니다. 하지만 행정청이 갑의 건물에 건축허가를 냈는데 다시 번복할까요? 거부하거나 부작위하겠죠. 이러면 아까 언급한 거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송을 할 수 있습니다. 하지만 아까와 마찬가지로 을이 취소소송 이겨도 거부처분이 취소되었을 뿐 철거처분이 아닙니다. 그리고 부작위위법확인소송을 을이 이겨도 행정청은 액션만 취하면 되니 거부처분 내리면 되니까 결국 을에게 불리하고 시간만 잡아먹게 됩니다. 그래서 의무이행소송을 도입하자는 의견도 많습니다. 국민에게 유리하니까요.

 

5. 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다. ( o )

- 의무가 있다고 의무대로 하라고 법원이 행정부에 명령하는 거니까 권력분립에 반하는 것으로 봅니다. 그래서 우리나라는 인정하지 않습니다.

 

6. 국가보훈처장 발행 서적의 독립투쟁에 관한 내용을 시정하여 관보에 그 뜻을 표명해야 할 의무의 확인을 구하는 청구는 항고소송의 대상이 된다. ( x )

- 마찬가지로 의무확인소송은 우리나라에서 인정하지 않습니다.